以案议法-遗留问题咨询

男人猫

     争议案例：2014年5月案发一假药案例，销售金额百万，依据当时刑法第一百四十一条及(2009)法释9号文件的量刑标准应判处有期徒刑三年以下。而在2014年9月人大通过了(2014)法释14号文，依据销售金额等级制量刑，于2014年12月1日开始施行。这样该案若依据新法释将被处以十年以上有期徒刑，孰轻孰重很明显。

      2014年8月，公安侦查终结移送检察机关审查起诉。在2014年11月下旬，虽还未到新法释14号文施行时间，但检方就套用了新法释14号文法条从重起诉。

      所以，法院依据起诉书指控条文，在量刑上就起了争议，形成了分歧焦点。导致一个非常简单的假药案数月未决。最终提交中院请示后才以新法释14号文下达判决，量刑畸重。被告人虽然罪有应得，但在法律框架内我们还得兼顾被告人权益。违背《刑法》宗旨的量刑判决难道不等同于草菅人命吗！

      由此可见，这样一个简单的假药案都争议到要请示上级中院才能判，那么，难道请示中院后的判决就一定是正确的了吗？      

      执法都应遵循一个基本原则——于法有据、以法律为准绳。在《刑法》的导向下，为什么这样一个极其简单的假药案，在适用法条上会出现如此之大的争议从而难以判决？充分证明了某些审判人员没有遵循“有法必依、依法必严”的纲性原则精神，将个人感情渗入司法，妨碍司法公正。

      综上分析，检察院在我国的法制体系中属于法律监督机关，现在却置立法于不顾，有意避轻就重，有意违避法定施行时间，在新法释还未施行就运用新法释指控起了指导性作用。导致审判机关最后也放弃纲性原则，没有体现《刑法》的公正、公平，遵守《刑法》从旧兼从轻的基本原则！

      从该案争议焦点法律适用上来看，最高司法机关在《刑法》颁布生效期间先后作出了两个司法解释，需要适用从旧兼从轻原则，选择适用对被告人最有利的司法解释。

      最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条中规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。该条规定的宗旨即刑法“从旧兼从轻”原则。根据适用“从旧从轻””有利于被告人”的双原则，如果适用新的司法解释对被告人不利的，就应当适用行为时的司法解释，即法释（2009）9号文，这是不可质疑的。

      司法解释从旧兼从轻原则的对象是新旧司法解释，而非针对《刑法》修改的问题，我国《刑法》明确规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则，这是一条最基本的《刑法》适用原则，也是不可抗辨的一条纲性法则。

      该案存在新、旧司法解释交替的事实不可违避，审判机关岂能将法释（2009）9号文弃置一边，而认为行为时没有相关司法解释呢？再退一步，即使将销售金额等情形作为量刑标准的内容属于行为时没有相关司法解释，那也应当从《刑法》适用的基本原则入手，在量刑时以适用对被告人有利的原则适用法释（2009）9号文。

      对于司法解释的溯及力问题所导致的新旧《刑法》与新旧司法解释交叉适用的解决，必须坚持一个原则：《刑法》的效力高于司法解释。也即，司法解释应当完全遵循或者让步于《刑法》规定。在司法解释与《刑法》规定不冲突的情况下，当然可以同时作为司法处理的依据；但当司法解释与《刑法》发生冲突，则优先遵守《刑法》规定，不能根据司法解释的规定而对所应遵守的立法规定进行调整甚至改变。所以，《刑法》规定的“从旧兼从轻”原则应是至高无上的。

      因此，很显然在该案中应当适用该规定第三条，并适用（2009）法释9号文作为量刑依据。而如今依据（2014）法释14号文显然是对被告人不公的，违背了《刑法》适用的基本原则。审判机关有意忽略对被告人有利量刑的法律依据，过分强调对其不利的量刑情节。审判机关更不能将现成的法释（2009）9号文弃之不用而自创以“行为时没有相关司法解释”为由来办理该案，无非是要让被告人“情节特别严重”而已，实在是有失法律的公平、公正。

      以法律为准绳、有法必依、依法必严终究成为了一句不切实际的口号！

附焦点：
      1》检方有意违避法定施行时间，提前以新法条起诉是否违规？
      2》是否量刑有争议即代表该案存在错判的可能？
      3》新旧法释的适用、争议、运用正确与否？

案件遗留问题：
      该案的判决显然畸重，被告以适用法律条文错误为由，向省高院提出申诉而被拒，省高院理由是要提供新的证据。

      那么该案非案件细节出入问题需要提供新的证据，而是法律条文适用问题。申诉书上主要申诉理由及适用法条等条文阐述了很清楚，这难道不是错判的证据吗？尚这些法条不能作为证据申诉，那么适用法条错误被错判的案例就不能申诉了？难道审判机关的判决都是百分之百正确的吗？

      上述问题，希望得到广大网友、专业法律人士评判并提供提供申诉帮助观点。怎么样才能让省高院接受申诉材料？省高院的证据怎么去提供？