私人挂靠医药公司买卖药品的行为，属于非法经营吗？

王平聚律师

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        方某和他找来做帮手的波仔未曾想到，自己靠挂医药公司买卖药品的行为，把自己送进了监狱。事情得从2009年讲起：

        从2009年到2017年的8年间，方某在未取得药品经营资质的情况下，挂靠某有药品经营许可证的医药公司，进行药品经营活动。方某自设仓库，放置低价购买的药品，后加价销售给药店及私人诊所。同时，李某雇佣波仔负责管理库房药品发放、记账，帮助其销售药品。2017年5月，公安机关查获方某的药品仓库。经鉴定，方某、波仔非法经营药品的金额共计1550万余元。

        经过审理，法院认定方某犯非法经营罪，判处其有期徒刑11年，并处没收财产100万元；波仔犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，并处没收财产人民币10万元。

        非法经营罪规制严重扰乱市场秩序的非法经营行为，也是大家所熟知的“口袋罪”。

        为保障人民用药安全，我国药品管理法在药品生产、储运、销售、使用等各个环节采取经营许可的监管方式，严格管理生产及流通秩序，促进药品的安全使用。

        因此两高在2014年发布了司法解释，根据刑法对非法经营罪的规定作出了具体细化，对违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证、非法经营药品，情节严重的，依照非法经营罪定罪处罚。

        同时，司法解释对非法经营药品“情节严重”的标准规定为：非法经营数额在10万元以上，或者违法所得数额在5万元以上。这也是非法经营药品的立案标准。

        非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在25万元以上的，认定为非法经营罪中“情节特别严重”，按照量刑指导，法定刑升格，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或没收财产。

        本案中，作为被雇佣的波仔，缘何也被判处刑罚？

        方某及波仔违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证情形之下，非法经营药品，销售金额1550万元，已达情节特别严重程度，二人行为已经构成非法经营罪。

        在共同犯罪中，方某作为经营负责人，实施了挂靠医药公司、设立仓库、购买药品、雇用波仔管理仓库药品，并指使其对外销售，起主要作用，是非法经营药品共同犯罪中的主犯。波仔受雇于方某，负责药品收发、记账等，起次要作用，共同犯罪中的从犯。根据刑法的相关规定，从犯是法定从轻情节，因此法院对波仔以法定刑起点进行了处罚。

        波仔被判刑罚，也表明了刑法的一个原则，即案件事实的法律属性是由法律规定的，而不取决于行为人的认识。通俗地说，不懂法律并不能成为免责的理由。具体而言，如果方某及波仔对自己未取得经营许可证而经营药品的行为不认为是犯罪，但法律认为是犯罪的，两人当然构成犯罪。行为人对违法性的错误认识，不是其不构成犯罪的理由。（完）

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