3对中年夫妻相约去三亚旅游玩换妻游戏，分别被判刑1年是否合理？

王平聚律师

案情简述：朱某和李某系结婚17年夫妻，两人有着不错的工作，生活优渥。唯一的儿子已离家上大学。结婚多年，两人慢慢感觉生活平淡，缺乏激情。一个偶然机会，朱某加入了某夫妻结伴旅游群，群里都是中年夫妻，闲暇之余，朱某夫妻做出一个愉快的决定：约上群里另外两对夫妻，6人相约一起到海南旅游，顺便在玩玩换配偶的游戏。

三对夫妻在海南三亚旅游了3天，夜里相互发生性关系。然而公安机关的一次查房，将正在开心游戏的6人全部带到了派出所。随后6人因涉嫌聚众淫乱罪被提起公诉，后被法院认定3对夫妻构成犯罪，分别判处1年有期徒刑。

自愿、私密地玩换配偶游戏构成聚众淫乱罪，这样的判决再次引发了网友热烈的讨论。

不认同判决一方认为，自愿私密地聚众性行为是公民个人的一种处置自己性权利的自由，不应当苛以刑责；而支持法院裁判的观点则认为，聚众淫乱行为违反社会公共生活中的交往规则，败坏社会善良风俗和人类性的羞耻心，法律必须严惩之。而笔者从一个刑辩律师角度，则赞同第一种观点。

首先，犯罪行为是一种具有严重社会危害性的行为。只有具有严重的社会危害性，同时又违反刑法分则所规定的行为才应被认为是犯罪。

聚众性行为的危害性在哪里？是否达到了严重危害社会的程度？聚众行为，可以分为公开的，私密的两类。公开型的聚众性活动 ，如公园、游乐场或某些公开场所进行淫乱，是严重破坏公共秩序和良好的社会风尚的行为，不容否定其严重的社会危害性。但对自愿、私密性质的性方式，很难说它具有社会危害性。

自愿的聚众性行为从本质而言，是公民对自己性行为方式的选择，是属于道德范畴的问题。

婚外性行为、婚前性行为、卖淫嫖娼与聚众性行为中，前三种行为并未设置相应罪名予以惩治，且对更为普遍的婚外性行为，甚至未列入治安管理条例处罚中。同样是违背社会伦理的对于性方式的选择，很难得出聚众淫乱行为具有更多社会危害性的结论。

其次，相对于国外，我国的聚众淫乱罪的刑罚太重。刑法规定，聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

观之其他国家，《德国刑法典》规定，“公然实施性行为，故意引起公众厌恶的，处1年以下自由刑或罚金。”此外，《日本刑法典》 、《韩国刑法典》 、《奥地利联邦共和国刑法典》、《加拿大刑事法》等都有类似的条文，都只是将公然型的淫乱行为列为犯罪，且刑期较轻。在上述列举国家的刑法中，均未将私密型的聚众淫乱行为规定为犯罪。

再者，这也是刑法谦抑性原则的要求。

公民个人应有支配自己身体的权利，对于自愿的、私密的聚众性活动，随着社会生活的变迁，只对最具社会危害性的行为作出否定评价的司法活动，应与时俱进，容忍这种无害性选择行为的独特性。在治安管理处罚法已经将相关行为列为处罚对象后，不应再将私密型的自愿聚众行为入罪。

对此，你怎么看？欢迎大家留言讨论。

作者：王平聚刑事团队