用小汽车作为债的担保的借款合同的设计

苏维律师

用小汽车作为债的担保的借款合同的设计

【导读】在民间借贷中，债务人为融资的需要，常提出愿意用小汽车作为借款的担保。此时，作为出借人，应如何设计借款合同？

【抵押与动产质押】

    抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产（担保物）的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人（抵押权人）有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

    动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人（质押权人）占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

    问题1：在签订《抵押合同》的同时，是否应到车管所办理抵押登记？

【苏维律师支招】

    根据《特权法》第一百八十条、一百八十七条之规定，小汽车作为交通运输工具，以其作为抵押物的，抵押合同的成立并不以必须办理抵押登记为前提。即，抵押合同自签订时生效。但，登记作为抵押的公式方式，抵押权登记后，能起到对抗第三人及改变优前受偿次序的作用。简而言之，如果不办理抵押登记，小汽车所有人又将小汽车抵押给他人，但办理了抵押登记，对小汽车进行了两次抵押，因第二次抵押进行了公示，第二次担保的债务得以优先于第一次担保的债务受偿。

   

    问题2：抵押不转移抵押物（小汽车）的占有，但小汽车是动产，如仅办理抵押，实践中经常出现小汽车被再次用于第二次融资质押或被留置的情况，又或者出借人（抵押权人）因无法占有、控制该小汽车，导至法院都无法对小汽车进行强制执行，最终无法实现抵押权的情况，如何解决？

【苏维律师支招】

    因动产质押质押权人（出借人）可以合法占有质物（小汽车），建议在对小汽车设定抵押的同时，又以小汽车为质物，签订质押合同，出借人占有小汽车，使小汽车质押有效设立。

   

    问题3：如果因各种原因在签订借款合同时仅办理了小汽车抵押，在实现债权时发现小汽车已被质押担保其他债务又或者在签订借款合同时仅办理了小汽车质押，在实现债权时发现小汽车已被抵押担保其他债务。此时，如何适用法律规则，实现债权？

【苏维律师解读】

    登记作为抵押的一种公示方式。交付既是动产质权设定的其中一种公示方式，更是动产质押有效设立的要求。此时，应以是否完成公示及公示先后情况、质押是否有效设立等来确定清偿顺序。具体为：

1、质权有效设立，抵押权办理了登记的，按照公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿。

2、质权有效设立，抵押权未办理登记的，质权优无于抵押权。

3、质权未有效设立，抵押权未办理登记的，因抵押权已设立，故抵押权优先于质权受偿。

【相关法条】

《物权法》

第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

　　（一）建筑物和其他土地附着物；

　　（二）建设用地使用权；

　　（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

　　（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

　　（六）交通运输工具；

　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

　　（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

　　（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；

　　（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。